La faillite transfrontalière
Le règlement (UE) n°2015/848 relatif aux procédures d'insolvabilité est entré en vigueur le 26 juin 2017. Le texte est d'effet direct mais certaines adaptations législatives devaient être apportées. C'est chose faite avec l'ordonnance du 2 novembre 2017 qui a introduit quelques modifications au livre 6 du code de commerce.
En particulier, une modification importante a été induite par l'élargissement de l'annexe A du nouveau règlement aux procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire. Le renvoi au droit national nécessitait certaines précisions. Le nouvel article L.692-1 du code de commerce détermine les personnes ayant qualité pour solliciter l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité secondaire de droit français d'une part et la nécessité de fixation de la date de cessation des paiements d'autre part, selon la nature de la procédure secondaire en cause.
Qualité à solliciter l'ouverture d'une procédure secondaire. - Le praticien de la procédure d'insolvabilité principale a la faculté de solliciter l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire (outre les personnes déjà mentionnées par les textes - procureur de la République, créancier et, s'il pas dessaisi bien entendu, débiteur). Mais, en matière de sauvegarde, cette faculté sera désormais réservée au seul débiteur, en application de l'article L.692-1 du code de commerce. Cette position est dans la ligne du droit français, qui réserve l'initiative de la demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde au débiteur, dans un souci notamment d'attractivité de la procédure. Mais elle s'éloigne de la ratio legis du règlement, selon laquelle l'ouverture d'une procédure secondaire doit aussi permettre une meilleure administration du patrimoine, dans l'intérêt des créanciers locaux.
Fixation de la date de cessation des paiements. - Le nouvel article L.692-1 du code de commerce précise également que le tribunal doit fixer la date de cessation des paiements dans le jugement statuant sur l'ouverture de la procédure secondaire de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire. En pratique, la fixation de la date de cessation des paiements – tout comme la détermination de la nature de la procédure secondaire - pourra être source de difficulté. Les différents Etats membres ont des critères de l'insolvabilité distincts. Les règles de calcul de la date de cessation des paiements peuvent varier d'un Etat membre à l'autre. La date de cessation des paiements telle que fixée par la juridiction ayant ouvert la procédure principale pourra ne pas correspondre aux critères du droit français. Il est aussi possible que la juridiction de l'Etat d'ouverture de la procédure principale n'ait pas fixé une quelconque date de cessation des paiements au moment où la procédure secondaire est sollicitée.
Certains Etats ne retiennent d'ailleurs pas nécessairement le critère de cessation des paiements. A titre d'exemple, en Allemagne, il existe deux critères d'ouverture de la procédure d'insolvabilité (Insolvenzverfahren) : critère d'insuffisance de trésorerie (Zahlungsunfähigkeit) et critère de surendettement bilanciel (Überschuldung). La procédure peut également être ouverte en cas de simple menace d'insolvabilité (drohende Zahlungsunfähigkeit). La procédure peut être précédée d'une phase dite "provisoire", d'analyse de la situation économique et financière (elle est appelée en Allemagne Vorverfahren). En général, l'administrateur provisoire a la tâche de déterminer un éventuel état de cessation des paiements. La jurisprudence a d'ores et déjà autorisé, dans certaines circonstances, la demande d'ouverture d'une procédure secondaire par l'administrateur provisoire (tel était notamment le cas dans le dossier Alkor Venilia). Il est alors possible qu'à ce stade, aucune date de cessation des paiements n'ait été encore retenue par le tribunal de la procédure principale. Il conviendra, dans ces situations, de veiller à assurer, dans la mesure du possible, une certaine cohérence entre les différentes décisions rendues par les juridictions des procédures d'insolvabilité principale et secondaires. Mais il n'est pas certain qu'une même date de cessation des paiements puisse être retenue dans les différentes juridictions, ce qui ne doit pas être source de complexité en cas de contentieux en responsabilité.
Mylène Boché-Robinet
Pour consulter le texte de l'ordonnance :
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000035943870&dateTexte=&categorieLien=id
La révision du règlement 1346/2000 relatif aux procédures d'insolvabilité
En cas de survenance de difficultés au sein de groupes de sociétés ou de sociétés ayant des actifs ou des créanciers dans plusieurs Etats membres, se pose notamment la question de la juridiction compétente pour ouvrir une ou des procédure(s) d'insolvabilité, ou encore celle de la coordination entre procédures pour faciliter une restructuration globale des activités ou une cession des actifs.
Le règlement 1346/2000 du 29 mai 2000 a eu pour ambition de répondre à ces problématiques en instaurant principalement des règles de compétence juridictionnelle, ainsi que les bases d'un droit matériel européen de l'insolvabilité.
En 2012, dix ans après son entrée en vigueur, la Commission européenne, tirant les leçons de la pratique, a souhaité y apporter des modifications. Au terme d'un long processus de consultation, le texte définitif du nouveau règlement relatif aux procédures d'insolvabilité, qui s'intitule désormais règlement 2015/8481, a été adopté par le Parlement européen puis par le Conseil en décembre 2014. Son entrée en vigueur, sous réserve de quelques dispositions, est prévue pour le printemps 2017.
L’objectif de la révision du règlement est d’améliorer l’efficacité du cadre européen visant à résoudre les cas d’insolvabilité transfrontalière. A cet effet, le législateur européen prend pleinement en compte les recommandations de la Commission européenne2, c'est-à-dire favoriser la survie de l'entreprise et les procédures négociées.
En premier lieu, la révision revient sur les grands oubliés du règlement 1346/2000 que sont les groupes de sociétés. Alors qu'un nombre important de faillites transfrontalières concerne les groupes, le règlement n'y consacrait aucun article. En pratique cependant, les juges interprétaient de manière extensive les critères de compétence contenus dans le règlement (à savoir la localisation du centre des intérêts principaux du débiteur, ou COMI) pour ouvrir des procédures à l'encontre de toutes les sociétés du groupe devant le même tribunal. Tel a été par exemple le cas dans l'affaire Nortel : la High Court de Londres, en 2009, a considéré que les COMI des 19 sociétés européennes du groupe étaient localisés au Royaume-Uni et a par conséquent retenu sa compétence pour ouvrir une procédure d'administration à l'égard de chacune des sociétés. L'ouverture de procédures d'insolvabilité sous l'égide de la même juridiction, avec des administrateurs identiques pour toutes les sociétés, a permis de faciliter les opérations de ventes des actifs du groupe et de maximiser les prix de cession.
Désormais, le règlement 2015/848 consacre à l'insolvabilité du groupe un chapitre entier. Le nouveau texte n'apportera cependant pas de bouleversement majeur. La proposition d'instaurer une procédure "pilote" qui dirigerait les opérations de restructuration ou de cession pour le groupe dans son ensemble n'a pas été retenue. Le législateur européen a préféré une approche consensualiste en favorisant la coopération entre administrateurs des procédures principale et secondaire(s), consacrant la pratique des protocoles de coordination, et, de manière plus innovante, en instaurant un principe de coopération et de communication entre juridictions. Est également créée une procédure de coordination collective non contraignante entre procédures ouvertes dans différents Etats membres à l'encontre de plusieurs sociétés d'un même groupe, consistant en la nomination d'un "coordinateur de groupe". Tout sera donc affaire de négociation et de bonne volonté. Comme cela est finalement déjà la règle en cas de coexistence de procédures dans différents Etats membres.
Afin de lutter plus efficacement contre le forum shopping, à savoir pour "éviter des déplacements motivés exclusivement par la recherche d'un droit national plus favorable" régissant la procédure d'insolvabilité1, le règlement précise la notion de centre des intérêts principaux du débiteur ou COMI, notamment en distinguant selon que le débiteur concerné est une personne morale ou physique. Le législateur recommande également aux juridictions saisies par une demande d'ouverture d'une procédure principale d"examiner attentivement si le centre des intérêts principaux du débiteur se situe réellement dans cet Etat membre"2. Dans le même objectif d'empêcher la recherche frauduleuse ou abusive de la juridiction la plus favorable, il est désormais prévu que la présomption de localisation du COMI au lieu du siège statutaire ne s'applique pas si ledit siège a fait l'objet d'un transfert d'Etat membre dans les trois mois précédent la demande d'ouverture, disposition qui se rapproche de l'article R.600-1 du Code de commerce.
La réforme est également l'occasion d'élargir le champ d'application du règlement, en intégrant de nouvelles procédures susceptibles d'être qualifiées de "procédures d'insolvabilité", à l'instar des procédures provisoires de droit allemand. Autre innovation majeure, le règlement met fin à la finalité obligatoirement liquidative de la procédure secondaire. Sous l'empire du règlement 1346/2000, la procédure secondaire est nécessairement liquidative (une liquidation judiciaire si la procédure secondaire est ouverte en France), ce qui peut aboutir à des situations complexes si l'objectif de la procédure principale est la continuation de l'entreprise. L'ouverture d'une procédure secondaire est susceptible de perturber voire compromettre l'adoption d'une solution de restructuration globale. Pour autant, l'objectif de la procédure secondaire est aussi la protection des intérêts locaux, notamment via l'application des règles de droit local (par exemple des règles de privilèges accordés à certaines créances). En pratique, il arrive donc que l'administrateur de la procédure principale garantisse aux créanciers locaux l'application du droit local pour le paiement de leur créance, en échange de l'absence d'ouverture d'une procédure secondaire. Le nouveau règlement consacre cette pratique dite de "procédure synthétique".
Enfin, le nouveau règlement améliore la situation des créanciers en précisant les quelques règles matérielles qu'il contenait déjà, relatives à la déclaration de créance. Désormais, celle-ci pourra être faite par tous moyens, y compris électronique, via un formulaire standardisé. Afin d'assurer une information des créanciers plus efficace, le nouveau règlement prévoit la mise en place de registres nationaux interconnectés et accessibles par internet, qui indiqueront notamment la date d'ouverture des procédures ou encore le délai de production des créances.
Mylène Boché-Robinet
Charles Peugnet, Elève-avocat
1 Règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité.
2 Recommandation de la Commission européenne du 12 mars 2014 relatives à une nouvelle approche en matière de défaillances et d'insolvabilité des entreprises. 3 R. Dammann, M. Menjucq et P. Roussel Galle, "Le nouveau règlement européen sur les procédures d'insolvabilité", Revue des procédures collectives, JCL, janv-fév.2015. 4 Considérant n°30 du règlement 2015/848.
Affaire Nortel : la Cour de Justice de l'Union Européenne se prononce
Après les décisions rendues au Canada et aux Etats-Unis, en mai 2015, sur les modalités de répartition des produits de cession des actifs du groupe (Lockbox), c'est au tour du Juge de Luxembourg de se prononcer sur le volet européen de l'affaire.
La Cour reconnaît sans ambigüité la compétence du Tribunal de commerce de Versailles pour statuer sur les questions qui lui sont soumises (à savoir la détermination de la localisation des actifs, qui permettra de définir la procédure compétente pour encaisser la quote-part de prix revenant à la société française NNSA). La Cour précise que cette compétence n'est pas exclusive, mais alternative par rapport à celle de la juridiction de la procédure principale. Elle explique qu'il n'existe pas, en droit de l'Union Européenne, de principe "premier saisi, premier compétent", mais que le principe de reconnaissance de plein droit des décisions rendues par les autres juridictions devra permettre d'éviter le risque de décisions inconciliables.
Voir les textes parus sur le sujet :
M.Boché-Robinet, R. Dammann, "Le volet européen de la faillite internationale de Nortel", Recueil Dalloz, 16.07.15, n°26
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M. Boché-Robinet, R. Dammann, "Lessons to be learnt from the ECJ Judgment of June 11th 2015 in the Nortel case", Global Turnaround, July 2015
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